近来与地方协会、办案民警、嫌疑人家属聊的比较深入,发现在处置互联网金融涉刑问题上,还存在一些误区,而这些误区可能会直接导致从业人员陷入刑事风险,面临5-10年的刑期,因此,飒姐今天必须站出来说一说,供相关人士参考。


不是所有的“举止”都是刑法“行为”


接触的案例中,有些网贷高管借调到行业自律组织或相关机关,这部分人在此期间的主要工作是:协助企业完成合规整改备案等活动,而这些活动并非吸纳公众存款的行为,没有社会危害性,甚至客观上降低了危害社会的“危险”。


我们认为,在网贷企业或其他互联网金融企业中,从事合规整改活动的高管,因其行为自身不具有社会危害性,而应当“出罪”(认为不构成犯罪)。


网贷涉刑案件,主要集中在两个罪名:一是非法吸收公众存款罪;二是集资诈骗罪。


前者非法吸收公众存款罪主要考察:非法性、公开性、不特定多数人、利诱性(详见刘为波法官主笔的司法解释理解与适用),在P2P网络借贷中,说到底就是考察资金端是否向不特定多数人吸收资金+承诺高回报,其表现形式为“资金池”。


而后者集资诈骗罪是在非法吸收公众存款罪的构成要件基础上,增加了一个目的要素“以非法占有为目的”,如果行为人以占有网贷出借人的资金为目的,主要表现在购买股票、房产或奢侈品及挥霍,则应当构成刑期更重的集资诈骗罪。


请注意,无论构成何种犯罪,其基础必然是有刑法意义上的“犯罪行为”,如果一个行为确无社会危害性,刑法就没有正当性去将其定性为犯罪,基于此,我们认为在公司中从事“刹车”工作,为防止企业滑入犯罪深渊努力过的人们,不应当受到刑法的“非难”(谴责),而应予以正向激励。


破除P2P涉刑案件的几个误区


缺乏违法性认识宜从宽理解


“出了事就要归咎于某个人”,刑法业界也在反思。


飒姐在接待山东某地一位女性互金子公司负责人时,发现其对于总部从事的业务确实不了解,她们的工作主要是开发客户、维护客户(子公司可理解为企业销售营业部),其自身将全部身家及父母亲属的钱全部投资在自家公司的产品上,直到出事前一周,还追加了几十万的投资款。


她笃信自己的总公司从事合法投资业务,也亲眼看过实业,认为公司靠谱+资金安全,所以,才会将亲属和自己的钱放进去,身上只剩下支付宝里的2000余元。在询问其专业背景时,发现其一直从事实体企业的销售工作,对于金融领域的操作甚为陌生,更不要提什么互联网金融或金融科技了,那些只是总公司PPT里的恢弘概念。


飒姐知道,学界业界的观点是不能放纵这样的人,采取一般人的标准,从事金融行业就必须了解金融知识,甚至推定其必须知道金融法规和法律红线,可是,她们真的不知道啊,这些人不是抽象意义中的人,而是生活里鲜活的人,有感情有亲人。


因此,作为一名普通的辩护人,真诚地希望检察官、法官在审理每一个个案的时候,考虑到犯罪嫌疑人、被告人的个体差异和真实主观认识,而不简简单单是推定主观要件已成就,就算完成了定罪的任务。请考虑到他们的人生将面临数年甚至十余年的铁窗生涯,罚当其罪,以最少的刑罚来惩戒。


自首在现实中被限缩:应包含“有关组织”


留到现在的网贷机构,基本上都是有一定规模和实力的企业。其中,部分网贷机构一度成为“合规备案”的标杆企业,与地方行业协会、金融办甚至银保监会也有汇报工作等,基于信任关系,网贷机构一旦发现自己的资金链突然断裂或遭遇无法抵御的挤兑等“黑天鹅事件”,首先想到的是娘家人。


然而,令人尴尬的是在真实的案例中,很多向监管机关、自律组织主动说明情况,要求自首的人,并未给予法律上的宽宥;相对应,直接到本地经侦、派出所主动说明情况的人,却直接认定为自首,给予了10%-40%的量刑降低幅度。


那么,向监管机构、自律组织说明情况要求自首的,究竟是否应当被认定为自首呢?根据最高法《自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,向公安机关、人民检察院或者人民法院如实说明情况、要求自首的,都应被认定为自首。


除此之外,向以下单位、组织如实说明情况、要求自首的,也能够认定自首:


①主动向所在单位(工作单位)、城乡基层组织(如居委会、村委会)或其他有关负责人员投案的一般也认定为自首。


②犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的,也认定为自首。


③罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的。


由此可见,在法律规定中,并不是只有向经侦、派出所投案才能够被认定自首。自首的认定范围在实务中被限缩到了极为有限的范围。


但是,于情于理,半官方的自律监管机构、或实际参与监管的自律组织是与网贷从业人员接触更多、联系更密切的组织。有关从业人员向他们如实说明情况并表明投案意愿,成本更低,心理上也更容易接受。这样的理解与《解释》的规定也并不矛盾。如果将上述机构也“视为”作为可以接受自首的机关、组织,更有利于自首制度发挥实际作用。


写在最后


网贷行业的风险处置工作还在进行中,各方工作繁重,但我们一定要杜绝“萝卜快了不洗泥”的冲动,坚持把每一个案件都定性准确,考虑个案的差异,而不是“只要能定上犯罪就成”。刑罚不是民事责任,关系一个人一个家庭最宝贵的东西,务必慎之又慎。


作者:肖飒

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